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發(fā)包是什么意思 發(fā)包和承包的區(qū)別

生活百科

2019年1月1日，住建部印發(fā)的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）正式施行，對于工程建設(shè)中的“違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠”等違法行為的認(rèn)定與查處進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)定 。
工程建設(shè)中的發(fā)包、承包、分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠是實務(wù)中一個非常普遍的工程現(xiàn)象和常見的法律問題 。對這幾個問題的正確理解和把握是正確處理工程實務(wù)的基礎(chǔ) 。但由于每個工程項目的實際情況不同、實務(wù)操作中的形式各異，這幾者的關(guān)系不好把握，容易引起混淆，特別是關(guān)于分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠這“三包一靠”的法律問題更是觀點不一 。因此，本文主要針對工程實務(wù)中的“三包一靠”法律問題進(jìn)行簡單總結(jié) 。
“三包一靠”的法律含義
1、分包
根據(jù)我國《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律性規(guī)定，分包是承包人承包工程后，將其承包范圍內(nèi)的部分工程交由第三人完成的行為 。分包是法律允許的行為，合法的分包不為法律所禁止 。分包從內(nèi)容上分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包；從法律效力上分為合法分包和違法分包 。這兩種分類情況在工程實務(wù)中尤其重要，需要重點把握 。
1.1 工程分包與勞務(wù)分包
工程分包和勞務(wù)分包都需要具有相應(yīng)資質(zhì)且必須在資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)從事活動 。工程分包和勞務(wù)分包的法律區(qū)別是分包內(nèi)容是否指向分部分項工程、是否計取工程款，掌握二者的區(qū)別有利于認(rèn)識分包的法律效力 。
1.2 合法分包與違法分包
根據(jù)分包是否符合法律規(guī)定，可以分為合法分包和違法分包 。合法分包是法律允許的、有效的；違法分包是法律禁止的、無效的 。合法分包是指除違法分包情形下的分包 。因此，理解、把握了違法分包也就理解、把握了合法分包 。
根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》的規(guī)定：
違法分包是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為 。
建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的；
建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的；
依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包的；
建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；
建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的 。因此，合法分包主要是指主體符合資質(zhì)要求、專業(yè)工程經(jīng)約定或認(rèn)可條件下的分包、分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)的施工外的部分內(nèi)容，只允許一次分包且分包指向內(nèi)容合法 。
工程實務(wù)中，針對勞務(wù)分包有兩種情況需要注意：
一種是總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未有合同關(guān)于勞務(wù)分包的約定或者沒有得到建設(shè)單位認(rèn)可而將承包范圍內(nèi)的勞務(wù)作業(yè)分包給其他單位完成的情況是否屬于違法分包？這要區(qū)別情況來看，如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給具備資質(zhì)且在資質(zhì)條件允許范圍內(nèi)的分包，不屬于違法分包；如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給無資質(zhì)或雖然有資質(zhì)但不在資質(zhì)許可條件允許范圍內(nèi)的分包，屬于違法分包 。
另外，勞務(wù)分包是否違法，不以合同約定或建設(shè)單位認(rèn)可為條件 。即認(rèn)定勞務(wù)分包是否屬于違法分包不以《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款第3項：“建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的”為條件 。
【發(fā)包是什么意思 發(fā)包和承包的區(qū)別】因為該項法律規(guī)定規(guī)范的是專業(yè)工程的分包，而勞務(wù)作業(yè)不屬于專業(yè)工程范疇，不需要經(jīng)過約定或認(rèn)可才能分包 。

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